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19 noviembre, 2020

¿Y que pasó con los smart contracts? por Carlos Reusser

Columna publicada originalmente en Lemontech Blog

Siempre me he asombrado de la extraordinaria capacidad de adaptación de los abogados de tecnologías: en el año 2018 se presentaban como expertos en blockchain, en 2019 eran especialistas en ciberseguridad y, este año, se anuncian como profesionales de la protección de datos personales.

Sin embargo, tengo un reproche que hacerles: abandonaron a su suerte uno de los aspectos más interesantes de la tecnología blockchain, como es el uso de la misma para la generación de smart contracts o contratos inteligentes, quizás la idea más innovadora que se ha cruzado por el campo del Derecho Civil y Comercial en los últimos años.

La promesa de los smart contracts

En su momento, los profesionales de las tecnologías de la información lo presentaron como la panacea de la eficiencia: la programación vía algoritmos de actos jurídicos complejos, que permitiría prescindir de abogados, notarios y jueces, ahorrando significativamente en los costos de la gestión de los contratos, aunque muchos de los profesionales del Derecho entendimos que ello no era posible todavía, pues por la forma de funcionar de aquella tecnología, los contratos no eran autoejecutables, sino que el código debe ser activado por alguien que tenga la calidad de tercero de confianza o similar.

Pero no es de esto que les quiero hablar, sino que del proceso de construcción de los smart contracts, los cuales, en teoría, nos alejarían de los juzgados para el caso de disputas entre los intervinientes.

En realidad, para que ello sea así en la mayoría de los casos, previamente debe existir un riguroso diseño que, frente a la judicatura, haga incuestionable el contrato en cuanto al acto jurídico; en la medida de que no logremos convencer a un juez que lo que está viendo es un contrato respetuoso de las normas civiles y comerciales de nuestro ordenamiento jurídico, estaremos en serios problemas, particularmente cuando este deba reunir requisitos o condiciones especiales que no dependan de la mera voluntad de los intervinientes.

Smart contracts: elementos claves a considerar

El primer elemento a considerar en el diseño algorítmico del smart contract es uno tan evidente que suele ser omitido y, por ello, olvidado: no debe contravenir la ley. Sin embargo, tampoco debería contravenir las políticas públicas de un determinado país, pues de lo contrario la difusión de su existencia generaría una tensión y daño reputacional que, probablemente, los intervinientes no querrían para sí.

Un segundo elemento es que el sistema debe reflejar, en forma del todo evidente, el consentimiento de las partes que son parte del mismo, pues en la medida en que un magistrado no vea clara dicha manifestación de voluntad, dejará caer el contrato. Al respecto, incluso debería prepararse previamente un plan “B” que posibilitara acuerdos ante contingencia semejante.

Un tercer elemento que también debe quedar reflejado en forma explícita en el diseño, es que en aquellos contratos abiertos a su aceptación por otros, debe regularse la forma que debe revestir la aceptación para entender inequívocamente cuándo se ha formado el contrato, de forma de evitar controversias futuras de si, frente a actuaciones que se reflejan en un código de programación y en la cual ninguno de los firmantes se vio la cara ni tomó un lápiz para hacer un garabato en un papel, sean claros los términos de la oferta y todavía más el momento de la aceptación.

Hay un cuarto elemento que requiere una ingeniería jurídica y técnica particularmente delicada, que son parte de aquellos contratos respecto de los cuales las leyes prescriben solemnidades que requieren de la intervención de terceros u otras complejidades, como por ejemplo, un ministro de fe o la incorporación de un certificado. Ello supone una labor de coordinación previa, incluso de evangelización, para tener la certeza de que, llegado el momento, cada quien ejecutará su rol y se cumplirán los requisitos y que será del todo evidente para quien examine el código de programación. 

Finalmente, mencionaré como quinto elemento que no deberían integrarse en el mismo contrato actos que sean gratuitos para algunos y onerosos para otros, pues sembrarán la sospecha sobre la real naturaleza del contrato inteligente, dejándolo expuesto a una eventual declaración de nulidad, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si alguien explora judicialmente el camino del enriquecimiento sin causa. Es decir, la claridad y precisión del flujo de las operaciones y de lo que obtiene cada quien al participar del contrato debe también ser prístinamente claro para el tercero imparcial que lo examine.

Volviendo a las primeras líneas, reitero que los smart contracts tienen mucho que ofrecer, tanto que puede revolucionar el mercado de la contratación y que su diseño necesita de la fundamental contribución de los abogados, por lo que sería muy grato que quienes se especializaron y estudiaron la tecnología blockchain, vuelvan sobre sus pasos y examinen cómo darles vida, incluso si ello se logra animando a quienes están trabajando en proyectos relacionados para que sigan adelante. 

Carlos Reusser. Consultor Legal, Profesor de Derecho Informático

Posted on: Nov 19, 2020

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